谈工程合同“索赔”

工程造价管理中心经理  胡有茂

工程索赔是工程建设领域经济活动承发包双方之间经常发生的管理业务。工程合同索赔既工程合同管理的重大业务内容之一。2013计价规范9.13对索赔事项确定、索赔条件、解决程序、性质行为，以及时限界定给予了极为严谨的规范和规定。在以往长时间的计划经济向市场经济转型期内，由于长远利益和人情关系的双重顾虑，以及对词义的曲解与认识，施工单位往往不愿意也不敢索赔，工程索赔业务相当少，一些中小施工企业更是如此。自然，建设单位对施工单位的索赔(也叫反索赔)也就无从谈起。这样也造成了甲乙双方对处理工程索赔和反索赔业务缺乏必要的知识和经验。

一、索赔的概念

索赔是在工程合同履行过程中，根据法律、合同规定及惯例，当事人一方由于另一方未履行合同义务而遭受损失时，向另一方当事人提出赔偿或补偿要求的行为。索赔具有三个基本特征：其一，索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。其二，只有实际发生了经济损失或权利伤害，一方才能向对方索赔。其三，索赔是一种未经双方确认的单方行为，或叫索取过程，其对对方尚未形成约束力。这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认（如双方协商、调节、仲裁或诉讼）后才能定夺。目前在我国工程施工合同履行过程中，普遍存在的现象：一是承包人(称乙方)进行的施工索赔；二是发包人（称甲方）对承包人在履约中的违约责任进行的索赔，以及针对承包人的索赔进行分析、评审和修正的反索赔。

二、索赔的实施要件

常见的索赔事件有七：

1、业主违约责任索赔。

    a、业主没有按合同规定的要求交付设计资料和图纸；b、未按合同规定的日期交付施工场地，提供道路、水电等施工条件，使承包商的施工人员和设备不能进场，或进场后不能正常开展工作，出现人员窝工、停工和机械闲置；c、没有按合同规定的时间和数量支付工程款；d、供应材料、设备不及时或不合格等。

2、不利的自然条件与人为障碍引起的索赔。

不利的自然条件是指施工中遭遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣，是一个有经验的承包商所无法预测的。如承包商遇到了现场气候条件以外的外界障碍，或遇到了图纸上并未说明的地下构筑物或文物。人为障碍则多指非承包商原因引发的各种挡工和停工。对此施工单位可提出工期延长和成本补偿。

3、设计变更引起的索赔。

由于工程项目建设周期长，工程受地形、地质、水文、气象等自然条件变化和技术、经济环境变化的影响，可能导致项目施工时实际情况与招投标时相比发生变化，故工程施工中经常发生设计变更。由于承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的，根据合同条款，施工图纸中改变任何工作的数量和性质，或改变了工程任何部分的施工程序或施工方案，导致承包商实际完成的工程量超过或少于工程量清单中所列工程量的15%以上，则允许对有效合同价进行调整；在施工过程中、监理工程师指令增加新的工作、改换建筑材料、暂停或加速施工等引起新的施工费用或需要延长工期，承包商可就此提出索赔要求。

4、工期延误的费用索赔。

工期延误的索赔通常包括两个方面：一是承包商要求延长工期；二是承包商要求偿付由于非承包商原因导致工程延期而造成的经济损失。如特殊恶劣气候等原因承包商可以要求延长工期，但不能要求费用补偿；也有些延长时间但不影响关键路线的施工，承包商可能得不到延长工期的承诺；有时工期和费用两种索赔可能同时存在，如业主未按合同要求按时提供设计图纸、施工现场等。

5、加速施工引起的索赔。

当工程项目计划进度受到干扰，导致项目不能按时竣工，会影响总目标工期的实现。业主通过分析认为，工程的推迟完工将会给自己带来重大的经济损失或不利的政治影响，则可发布加速施工指令，要求承包商投入更多资源来完成该工程项目，确保总目标工期的实现，这必然会导致承包商工程成本的增加，引起承包商的索赔。

6、业主不正当终止工程引起的索赔。

由于业主不正当地终止工程，承包商有权要求补偿损失，其数额应是承包商在被终止工程中的人工、材料、机械设备的全部支出以及各项管理费用、保险费、贷款利息、保函费用的支出（减去已结算的工程款），并有权要求赔偿其盈利损失。

7、风险引起的索赔。

包括合同风险、经济风险、不可抗力等。合同风险指合同文件的缺陷潜在着索赔机会，如合同条款规定用语不够准确、相互间存在着矛盾等。经济风险指由于货币贬值、物价上涨造成人工费和材料费增长，引起工程成本的增加；政策法令的变化及汇率变化等。不可抗力指合同当事人不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况，如发生

极端恶劣的气候环境、洪水及战争、政治动乱等，使工程中断或合同终止引起索赔。

三、索赔与反索赔

有索赔便有反索赔。这里把承包商向业主提出的赔偿或补偿要求叫做索赔，而把业主向承包商的索赔叫做反索赔。

（一）对承包商履约中的违约责任索赔

1、工期延误索赔。

    由于承包商的原因造成工期延误，业主可要求其支付延期竣工违约金。一般要考虑的因素有：业主盈利损失；工程拖期引起的贷款利息增加；工程拖期引起的附加监理费；由于工程拖期不能使用，继续租用原建筑物或租用其他建筑物的租赁费。

2、质量不满足合同要求索赔

    当承包商的施工质量不符合合同要求，或使用的设备和材料不符合合同规定，或在缺陷责任期未满前未完成应负责修补的工程时，业主可据此向承包商索赔，并有权雇佣他人来完成工作，发生的费用由承包商承担。

3、承包商不履行保险费用索赔

    如果承包商未能按照合同条款指定的项目投保并保证其保险有效，业主可以代替投保并保证保险有效。业主所支付的必要的保险费可在应付给承包商的款项中扣回。

4、对超额利润的索赔

    如果实际工程量增加很多（超过有效合同价的15%），使承包商在不增加任何固定成本的情况下预期收入增大，或由于政策法规的变化导致实际施工成本降低，产生了超额利润，应调整合同价格，收回部分超额利润。

5、对指定分包商的付款索赔

    工程进行了分包，分包商要求付款合理，在承包商未能提供已向分包商付款的合理证明时，业主可以直接按照监理工程师的证明书，将承包商未付给分包商的所有款项（扣除保留金）付给分包商，并从应付给承包商的款额中如数扣回。

6、业主合理终止合同或承包商不正当放弃工程的索赔

    如果业主合理的终止承包商的承包，或者承包商不合理放弃工程，则业主有权从承包商手中收回由新的承包商完成工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。

（二）对承包商的索赔评审、反驳与修正

1、承包商的索赔是否具有合同依据，索赔理由是否充分、程序是否恰当。

    评审裁定的依据是与合同对照：a、事件已造成了承包人施工成本的额外支出或总工期延误；b、造成费用增加或工期延误的原因按合同约定不属于承包人应承担的责任；c、承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告。以上应是索赔得以成立的先决条件。

2、该索赔事件初发时承包商是否采取了控制措施。

    按国际惯例，凡遇偶然事故发生影响工程施工时，承包商有责任采取力所能及的一切措施，防止事态扩大，尽力挽回损失。如确有事实证明承包商在当时并未采取任何措施，业主可拒绝其补偿损失的要求。

3、核实索赔费用、工期是否准确、反驳修正不合理要求。

    如确定工期索赔，要看被延误的工作是否处于施工进度计划关键线路上的施工内容，只有位于关键线路上的工作内容的滞后，才会影响到竣工日期。在审核停工损失中，不应以日工费计算，通常采取人工单价乘以折算系数计算；停置的机械设备费补偿，应按机械折旧费或设备租赁费计算，不应包括运转操作费用。再如施工期间遭遇不可抗力，对承包方的人员伤亡、机械设备损坏及停工损失不予补偿，但延误的工期可相应顺延。

四、加强索赔管理、预防减少索赔事件发生

预防和减少索赔事件的发生是解决索赔和反索赔的最佳方案和必由之路。如何应对？

（一）建设工程项目前期准备

1、地质勘测

建设工程项目既有它的特殊性，又有它的固定性、单件性，且具有一定的约束条件。工程大多依附于土地上，故而对地下水位、地质断层、溶洞、沉陷等各种地质资料的勘测至关重要。勘测基础资料的准确与否直接影响到设计计算数据，影响工程选址、结构选型以及地基处理等，进而直接影响工程造价。因此对勘测阶段的勘测成果，一般发包方保留对承包方（勘测单位)提出索赔的要求，待工程施工过程中对勘测资料的准确性进行验证后，再决定是否进行索赔。

2、图纸设计

设计变更引起的费用增加，是施工方索赔的重要理由。而引起设计变更是由于多方面原因造成的，其中的设计缺陷是指因设计单位本身原因造成设计不合理，需要修改设计，进而造成工程造价增加，这是设计变更的主要原因之一。业主应确保施工招标图纸的质量，从而减少因工程设计错误引起设计变更导致施工方提出的施工合同索赔。此外，业主对建设工程施工招标图纸后附带的参考资料表述、标准图集的选用也应力求做到客观准确，以减少施工期间因“不利的实物障碍或自然条件”导致施工方的建设工程施工合同索赔。

3、招标与合同

    业主在招标前，要根据招标项目准备工作的完成情况及项目所处的内、外部环境，考虑合同形式。此外，确保清单工程量和工程项目的准确性，以防止施工方提出因实际工程量变化过大引起合同总价的变化超过合同规定的限度而产生的要求调整合同价格的施工合同索赔。在与中标单位签订《施工合同》时，除注意尽量采用标准示范文本外，还应明确合同内容和适用范围以及合同文本界限，明确双方的权利和义务以及合同争议的处理方式。在采用可调价格合同时，必须明确可调的范围和比例，为以后合同履行过程中进行工程款结算和处理索赔与反索赔提供合同依据和法律保障。

（二）工程项目施工前期准备

1、按合同条款规定具备施工现场施工条件

a、取得建设工程施工合同中规定的应由业主办理的各种法律上的许可；b、检查工程地点的交通条件、三通一平、供水供电是否满足施工需要；c、确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人；d、向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，保障数据真实、位置准确，及时按建设工程施工合同要求向施工方提供现场进入和占用权。

2、及时组织设计交底和图纸会审

组织各方专业技术人员熟悉图纸，充分了解该工程施工特点、设计意图、工艺流程、质量要求等。及时发现图纸中存在的问题，把设计中的质量隐患消灭在萌芽状态之中。对于发现的问题，要及时向设计单位反映并督促其尽快出具设计变更，整理好图纸会审纪要，保证资料的准确和完整。

3、审查施工单位施工方案或施工组织设计

    施工方案的审查主要包括：a、施工程序的安排；b、施工机械设备的选择；c、主要项目的施工办法。其中主要项目施工方法是施工方案的核心。合理的施工方法应当是：具有较强的针对性和可操作性，突出“质量第一、安全第一”的原则，经济合理。为确保工期目标能够得以顺利实现，在施工过程中，监理工程师应以施工单位提交的、经全面审核确认后的施工进度计划为依据控制工程进度，决定是否批准工期延误。

（三）施工过程关键环节把握

1、严格控制工程变更

业主或监理工程师要严格控制工程变更指令的签发。施工中承包人未得到工程师的同意不允许对工程设计随意变更，否则承包人将承担费用损失，延误的工期不予顺延。若工程变更是由非承包商原因引起的，则承包人可提出变更涉及的追加合同价款要求报告，经工程师确认后相应调整合同价款，与工程进度款同期支付。这就要求业主或监理工程师事先对引起工程变更的原因进行分析，采取预控措施，有效减少工程变更事件的发生。

2、按时支付工程款

拖欠工程款除了会引起承包商对工程款及其利息的索赔外，还会造成承包商流动资金困难，或者导致承包商依据合同暂停施工或放慢施工速度甚至终止施工的情况发生。由此带来一系列的合同纠纷。因此，业主一定要注意建设工程施工合同中有关工程款支付的条款规定，特别注意相关条款中的时间限制规定，避免此类索赔事件发生。

3、不干扰承包商的施工进度

业主不可随意改变承包商的作业顺序，不能由于业主负责的原因造成承包商的进度延误。因此，为减少承包商的施工合同索赔，业主要尽量提供有利施工条件，尤其是要按照合同规定认真履行业主的各项义务，使承包商能够按照批准的进度计划施工。

4、注重现场文件、资料收集和管理

证据资料是承包商索赔报告的重要组成部分。而业主收集、管理好施工现场各种文件、资料、记录，并确保它的完整性和真实性，可能成为今后用来说明某项索赔或某一项索赔中的某一部分应由承包人自己负责的重要依据。

索赔事件不可避免，索赔事件尽可能少发生,这是我们工程管理者义不容辞的责任。

综上所述，无论是施工单位向建设单位的索赔，还是建设单位向施工单位的反索赔，它既是法律赋予双方的权利，又是建设工程经济活动中正常不过的管理业务，发生了就应该认真去解决。希望我们的管理者不必讳避。